程序法与实体法一样具有"独立的价值"。因而,在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后,还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。

作为拆迁立法的法治化要求,法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略,行政救济的核心是依法办事,并且,作为保护公民人身财产权的立法,必须以人权作为理论基础。同时,我国《宪法》第五条规定:"一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究","任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权"。第三十三条规定:"中华人民共和国公民在法律上一律平等"。上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为,房屋拆迁行政救济的途径,是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时,法律所提供的补救渠道和途径。

1. 房屋拆迁行政救济的具体措施

行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为,对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定,直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围,首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有:其一,从职权上看,房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力,具有不平等性和强制性,与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二,房屋拆迁权是单方意思行为,不需管理相对人的合意,从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三,从结果来看,拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式,与抽象行政行为中的规范性文件相区分;从调整的对象来看,拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人,可以反复适用,以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事;从效力上看,拆迁决定针对现实存在的对象,以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此,按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》对"具体行政行为"的解释,房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。

其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为,是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理,与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为,它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理,与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为,如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。

《行政复议条例》第二条规定:"公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议"。而该条例第九条规定的行政复议案件的范围,包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发,以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件"。《行政诉讼法》第二条规定:"公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼"。该法第11条规定的行政案件的范围,包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发,以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件"。因此,我们有理由认为,如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发,或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的,都可以申请行政复议或提起行政诉讼。

2. 听证程序
"听证"一般是指在国家机关作出决定之前,给有利害关系人提供发表意见的机会,对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段,属于行政程序的组成部分,不是行政程序的全过程。

我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序,确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中,但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益,监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定,以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。

按照《行政处罚法》的规定,听证程序在下列情况下进行:"行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证"。显然,听证程序有三个特征:一是阶段性,即听证只是行政处罚的一个阶段,而不是处罚的全过程。二是局部性,即并不是所有行政处罚都要举行听证,只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性,即听证不是必经程序,主动权在于当事人。

我们认为,借鉴《行政处罚法》的做法,在房屋拆迁决定作出前进行听证有重大现实意义:其一,为拆迁申请人和被拆迁人直接公开地参与拆迁决定提供了机会。其二,它是消除和化解被拆迁人对拆迁决定潜在不满情绪的重要手段,也是防止拆迁权滥用的措施。其三,听证是当事人的权利,而不是义务,设立听证程序不会妨碍行政效率。其四,听证既作为规范行政机关行为的措施,又作为行政机关手中的权力,故不会出现行政决定的拖延。

房屋拆迁决定中听证的参加主体应当包括:一是当事人及其代理人。它是指与拆迁决定有利害关系的拆迁人和被拆迁人。由于房屋拆迁牵涉面广、人数众多,可以借鉴集团诉讼的做法,推举代表参加听证同时,为了帮助当事人了解房屋拆迁法律法规,还应允许当事人聘请律师参加听证。二是拆迁案件调查人员。三是其他听证参加人,包括鉴定人、翻译人等。