关于《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的几点意见和建议

作者：钟涛 律师  来源：上海拆迁律师http://www.钟涛律师

对于近期公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》（以下称“征求意见稿”）应当说是有关部门经反复研究、修改而形成，是《物权法》颁布之后，对房屋搬迁行为的最大一次修订，该条例一经公布，将对未来的房屋征收行为从程序上和实体上都会有很大的改变。作为该领域的专业律师，钟涛 律师更注重的是权利救济程序方面的规定，现根据根据本人的实务经验，试提几点意见和建议（或者说是本人的疑惑），供有关部门参考。

一、关于“有关的利害关系人”的具体范围

“征求意见稿”第十五条 被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。

对于上述条文出现的“有关的利害关系人”，应当进一步明确主体范围，否则，将会在实践中引起争议，无法明确谁有权提起行政复议或者行政诉讼。

建议：增加规定，比如，利害关系人是指房屋承租人、房屋实际使用人等对房屋享有相关权利的个人或单位。

二、关于“违法建筑”的具体理解

“征求意见稿”第二十三条对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。

对于上述条文出现的“违法建筑”既然规定不予补偿，那么就必须明确什么系“违法建筑”，如何界定等问题。否则就会出现“我造的时候你不说违法，拆迁的时候你就说我违法”等扯皮的情况发生，必然引发矛盾。

建议：可参考《上海市拆除违法建筑若干规定》关于“违法建筑”的认定标准，比如，违法建筑”是指在道路、绿地和其他公共场地以及在房屋外墙外侧违法搭建的建筑物、构筑物以及在屋顶、阳台、露台、天井等部位违法搭建的建筑物、构筑物。并且应当适用相关的“拆违程序”，给权利人相关法律救济途径。

三、关于违法补偿决定赔偿责任

“征求意见稿”第二十八条第二款 补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。

上述条款规定了补偿决定被确认违法后，出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府有赔偿义务，但是具体如何赔偿不明确，承担的法律责任也不明确。

建议：修改为补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当按照本条例规定重新作出补偿决定，并按照《国家赔偿法》的有关规定给予被征收人赔偿。

四、关于非住宅房屋（特别是企业拆迁）的补偿规定

“征求意见稿”第三十条规定了搬迁补助费和临时安置补助费，第三十一条规定，对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿。其余就没有条款对此作出新的规定，对2001年《城市房屋拆迁管理条例》的规定没有任何实质性的修改和完善，而在实践中，此类矛盾尤为突出，特别是非居住房屋实际经营人与房屋所有人的利益之争。

建议：对非居住房屋的补偿项目进行明确规定，并规定相应补偿款的归属。具体可参照2001年《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第四十五条规定补偿范围，并参照《上海高院关于房屋动迁补偿款分割民事案件若干问题解答》沪高法民一[2004]3号第十一点规定设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。

五、关于非因公共利益需要的拆迁行为

“征求意见稿”把关于非因公共利益需要的拆迁有关规定列入附则，这样安排不是很科学，应当在第四章法律责任之前，单独列出一章对此进行规定。

以上供有关部门参考。

钟涛 律师于2010年1月30日写于上海。