律师办理城市房屋拆迁、征地拆迁法律业务操作指引（2007）二

第五章征地拆迁

第一节一般规定

5.1.1 概念界定

集体土地，是指农村和城市郊区除由法律规定属于国家所有的以外的土地；宅基地、自留地、自留山，也属于集体所有。

5.1.2 法律依据

（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；

（2）关于发布《上海市征用集体所在土地拆迁房屋补偿安置若干规定》的通知（沪府发[2002]13号，由上海市人民政府于2002年4月10日公布，自公布之日起施行）；

（3）关于《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》若干应用问题的通知（沪房地资法[2002]513号，由上海市房屋土地资源管理局于2002年9月13日公布，自公布之日起施行）；

（4）《关于发布本市征用集体所有土地居住房屋拆迁补助费标准的通知》（沪价商[2002]024号，由上海市物价局、上海市房屋土地资源管理局于2002年5月31日公布，自2002年4月10日起适用）；

（5）《关于上海城市房屋拆迁货币补偿安置资金交付和使用有关事项通知》（沪房地资拆[2002]289号，由上海市房屋土地资源管理局、中国人民银行上海分行于2002年6月17日公布，自公布之日起施行）；

（6）关于印发《上海市征用集体所有土地房屋拆迁评估技术规范（试行）》的通知（沪房地资市[2002]308号，由上海市房屋土地资源管理局于2002年5月22日公布，自公布之日起施行）。

第二节 集体土地的征收及补偿

5.2.1 征收土地的条件

征收土地，必须符合下列全部条件：

（1）征收土地应以公共利益为目的；

（2）行使征地权的主体只能是国家；

（3）征地的标的只能是集体土地；

（4）征收土地应以土地补偿为条件。

5.2.2 征收土地的审批权限：

（1）征收基本农田或者基本农田以外的耕地超过35公顷的，其他土地超过70公顷的由国务院审批；

（2）征收基本农田或者基本土地在70公顷以下的由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

5.2.3 征用土地的审批程序：

1、申请

需要使用集体土地的用地者应依法向有批准权的人民政府提出用地申请。

2、审查批准

审查和批准的重点有三项：

（1）建设单位的建设项目已获主管机关的批准并需要使用国有建设用地；

（2）建设单位持有关批准文件向有批准权的县级以上土地管理部门提出用地申请并经确认，确需使用国有土地具有征地必要的；

（3）由该土地管理部门报请其属的同级人民政府批准建设单位使用国有土地并决定征用土地。

3、公告

政府部门依照法定程序批准建设单位征收土地后，由批准征地的人民政府予以公告。

4、登记

在公告的规定期限内，被征用土地的所有人，使用人应当持土地权属证书到当地人民政府土地管理部门办理征地补偿登记。

5.2.4 征地补偿

被批准征收土地的，应当按照被征收土地的原有用途给予补偿，补偿费的基本内容包括三项：

（1）土地补偿费；

（2）安置补助费；

（3）地上附着物和青苗的补偿费（如果是菜地，还应当由用地单位缴纳新菜地开发建设基金）。

5.2.5 集体土地征用补偿标准

（1）征收土地的，应当按照被征用土地的原用途给予补偿；

（2）征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍；

（3）上海市征地补偿安置补偿的具体标准，详见附录3。

 5.2.6 征地补偿安置的工作程序

（1）在征地依法报批前，区（县）土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。

（2）区（县）建设用地事务部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

（3）征地依法批准后，区（县）土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。

（4）区（县）土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报市建设用地中心审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，区（县）土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。

（5）征地补偿安置方案批准后，市建设用地事务中心组织区（县）建设用地事务部门与被征地单位协商签订征地补偿安置协议，与建设用地单位协商签订征地费包干协议。

特别提示：单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市建设用地事务中心审核鉴证的征地费包干协议支付，未按期全额支付到位的，不得核发建设用地批准书。

（6）征地拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照上海市城市房屋拆迁管理的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要评估的，可以在区（县）土地管理部门拟订征地补偿安置方案时预估。

第三节征地房屋拆迁补偿安置

5.3.1 补偿安置的依据

1、补偿对象的确定

（1）对征地范围内合法有效的房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件计户，拆迁补偿安置按户进行。

（2）被拆除房屋的用途和建筑面积，以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。

2、特殊情况的处理

（1）征地公告公布时，被拆迁人已取得建房批文但新房尚未建造完毕的，新房在建工程按实际完成的工程量重置价的评估价格协商补偿；建房批文规定应当拆除尚未拆除的旧房，可以按重置价结合成新的评估价格协商补偿。

（2）征地公告公布时，被拆迁人已取得建房批文但新房尚未建造完毕的，其土地使用权基价和价格补贴按建房批文规定的建筑面积计算；建房批文规定允许保留旧房的，应当将旧房面积和建房批文规定的新建建筑面积一并计算。建房批文规定应当拆除尚未拆除的旧房、已由被拆迁人自行拆除的旧房，土地使用权基价和拆迁补贴不予补偿。

（3）征用土地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。

（4）拆除宅基地范围内建筑物和构筑物的，经批准建筑占地面积内的合法建筑，按《若干规定》中货币补偿计算公式或者易地新建补偿金额计算公式计算补偿金额；屋前屋后占地面积内的合法建筑物和构筑物，按征地财物补偿标准计算。

　（5）拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。

　　（6）违章建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征用土地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，均不予补偿。

（7）同一拆迁范围内，既有国有土地、又有征用集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征用集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置的规定执行。

5.3.2 居住房屋征地拆迁的补偿安置标准

1、被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置

（1）被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

（2）货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。

（3）被拆除房屋建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有市房地资源局核准的房屋拆迁评估资格的房地产评估机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，详见附录4。

2、被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置

（1）具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或者居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿。货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和本市农村住房建设的有关规定执行。

（3）不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。但被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。

3、其他补偿

征地拆迁居住房屋的，还应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。

 5.3.3 非居住房屋征地拆迁的补偿安置标准

（1）拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用。被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，由房地产评估机构评估。

（2）被拆迁人还应当获得的其他补偿费用，具体包括：

1）按国家和本市规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用；

2）无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用；

3）因拆迁造成停产、停业的适当补偿。

（3）其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照本市有关国家建设征地的财物补偿标准执行，具体补偿标准详见附录3。

5.3.4 共同举办企业的房屋征地拆迁的补偿安置标准

拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，被拆迁人的货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用。

被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，由建设单位委托具有市房地资源局核准的房屋拆迁评估资格的房地产评估机构评估，并提交具有合法的产权登记凭证或者用地批准文件。

相应的土地使用权取得费用，是指在房屋拆迁许可证颁发之日取得相同性质、相同数量、相同地段等级土地使用权所应支付的费用。一般按照征收该地块集体土地的现行标准评估，包括耕地占用税、耕地开垦费、土地补偿费、青苗补偿费和劳动力安置补偿费（参加镇保或者城保费用）等。评估时可以参照同区域工业园区内相同数量的土地使用权取得费用作相应的系数调整。

5.3.5 上海市征用集体所有土地居住房屋拆迁补助费现行标准

1、临时安置补助费

以期房调换的，应当在拆迁安置补偿协议中约定临时安置过渡期。临时安置过渡期内，发放标准按被拆除房屋的每平方米建筑面积每月8元计算。每户每月低于600元的，按600元发放。超过约定临时安置过渡期的，拆迁人应在原有基础上增发临时安置补助费，凡超过期限3个月以内（含3个月）的，增发50%；超过期限3个以上的，增发100%。

2、搬家补助费

按被拆除房屋的每平方米建筑面积10元计算，每户低于500元的，按500元发放。以期房调换的，应增加一倍计费，并一次付清。对强制执行的被拆迁人，不发给搬家补助费。

3、家用设施移装费

（1）电话移装费，按现行有关规定；

（2）煤气拆装费，按现行有关规定；

（3）有线电视移装费，按现行有关规定；

（4）空调拆装费，每台400元；

（5）热水器拆装费，每台300元；

（7）由供电部门批准安装并由被拆迁人出资的10安培以上电表移装费，按现行有关规定；

（8）其他家用设施移装费标准，由各区县物价局会同房地局核定。

第四节征地房屋拆迁评估

5.4.1 征地房屋拆迁评估的标准

1、房屋重置价格评估

房屋重置价格，是指采用评估时点的建筑材料和建筑技术，按评估时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格；若评估对象为居住用房，还要结合成新。

2、相应的土地使用权取得费用评估

相应的土地使用权取得费用，是指土地使用权人在评估时点，在评估对象所在地取得相同性质、同等数量的土地使用权按现行政策法规应当支付的有关费用的总和。

3、附属物、附着物价值评估

附属物、附着物价值的评估，应按照上海市有关国家建设征地的财物补偿标准进行。

4、在建工程评估

在建工程的评估，应采用成本法进行评估，以政府管理部门批准的用途、参数或者规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。

5、临时建筑评估

临时建筑的评估，以未超过批准期限的临时建筑的建筑物残值为准。

特别提示：

（1）评估时点为房屋拆迁许可证颁发之日；

（2）拆迁房屋的评估格不包括房屋的装饰价值，房屋装饰应单独出具评估报告；

（3）居住房屋只评估单价，非评估居住房屋总价；

（4）评估的货币单位精确到元。

5.4.2 评估报告

评估机构应按《房地产评估规范》的规定格式出具评估报告，居住房屋还应出具分户报告。评估报告应由注册房地产评估师签名，经评估机构审核并加盖机构公章。

5.4.3 协助评估

凡房屋拆迁评估中涉及原始成本、机电设备、工程造价等专业技术工作的，评估机构可委托有资格从事该类业务的机构协助评估。

第六章城市房屋拆迁行政复议

第一节 一般规定

6.1.1 概念界定

城市房屋拆迁行政复议，是指是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的有关城市房屋拆迁的具体行政行为，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行审查，并作出行政复议决定的行政行为。

6.1.2 法律依据

（1）《中华人民共和国行政复议法》（中华人民共和国主席令第十六号，由华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1999年4月29日通过并公布，自1999年10月1日起施行）；

（2）《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号，由国务院于2001年6月13日公布，自2001年11月1日起施行）；

（3）《中华人民共和国行政复议法实施条例》（国务院第499号，由国务院于2007年5月29日公布，自2007年8月1日起施行）；

（4）《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（上海市人民政府令第111号，由上海市人民政府于2001年10月29日公布，自2001年11月1日起施行）。

6.1.3 关于行政复议的特殊规定

（1）公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

（2）根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定，为最终裁决。

第二节行政复议的申请与受理

6.2.1 行政复议的申请

1、申请范围

拆迁人在申请规划许可证、房屋拆迁许可证等文件、拆迁行政管理部门作出与房屋拆迁相关的行政决定与具体行政行为的过程中，只要当事人认为行政管理部门有关房屋拆迁的具体行政行为侵犯了自身的合法权益，均有权依法向管辖部门申请行政复议。

2、申请时效

公民、法人或者其他组织认为有关房屋拆迁的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

3、行政复议当事人

（1）申请人。申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人；有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议；有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议；有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

（2）第三人。同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。

（3）被申请人。公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。

（4）代理人。申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。

4、申请形式

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。

6.2.2 行政复议机关

（1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议；

（2）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议；

（3）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议；

（4）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

6.2.3 行政复议的受理

1、受理

行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

2、不予受理

行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不属于受理范围的，决定不予受理，并书面告知申请人。

3、移送

对属于受理范围，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。

4、受理监督

公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。

6.2.4 行政复议与具体行政行为的执行

行政复议期间房屋拆迁一般不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；

（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（4）法律规定停止执行的。

第三节 行政复议的审查与决定

6.3.1 行政复议审查的方法

行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出有关房屋拆迁的具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

6.3.2 行政复议申请的撤回

行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。

6.3.3 行政复议审查的内容

行政复议机关应主要审查以下内容：

1、相关拆迁实施行为

（1）审查被拆迁房屋评估的合法性，包括评估机构的确定、评估程序、评估报告和专家鉴定等内容；

（2）审查补偿安置方案的合法性，包括补偿对象、利益相关人、补偿范围、补偿标准，补偿方法，以及安置房源等内容；

（3）审查补偿安置实施过程的合法性，包括拆迁实施单位与被拆迁人之间的协商、谈话、协议，以及补偿安置的执行等事实情况。

2、作出行政裁决或者具体行政行为的合法性

审查具体行政机关对被拆迁房屋的

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