律师办理城市房屋拆迁、征地拆迁法律业务操作指引（2007）一

（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

第一章 总则

1.1 制订目的

本操作指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会起草，其目的系为规范本市律师办理与城市房屋拆迁、征地拆迁相关的诉讼和非诉讼业务，提高律师办理拆迁法律服务质量，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目的顺利进行，并非强制性规定，仅供律师在实际业务中参考与借鉴。

1.2 概念界定

（1）城市房屋拆迁，是指根据城市规划和国家专项工程的拆建计划以及当地政府的用地文件，由建设单位或者个人对城市规划区域内国有土地上的的房屋及附属物进行拆除，并对房屋所有者或者使用者给予补偿安置的法律行为。

（2）征地拆迁，是指为了国家建设和乡镇规划的需要，依法对农民集体所有土地上的房屋及附属物进行拆除，并对房屋所有者或者使用者进行补偿安置的法律行为。

（3）拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。

（4）拆迁单位：取得拆迁资质的房屋拆迁公司。

（5）被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人。

（6）房屋承租人，是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。

（7）房屋同住人，是指在拆迁许可证核发之日，在被拆迁居住房屋处有本市常住户口，已实际居住一年以上，且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。

（8）房屋使用人，是指实际占用房屋的单位和个人。

1.3 律师办理拆迁法律业务的基本原则

拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益，律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则：

（1）忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律法规的正确实施和委托人的合法权益。

（2）专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务，应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

（3）勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务，应勤于学习、勤于思考、恪尽职守，根据委托人的要求，在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。

1.4 律师办理拆迁法律业务的前提和要求

（1）律师办理拆迁法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，分析利弊，告知法律风险。

（2）律师须与委托人签订委托协议，在取得委托人的合法授权后，在受托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。

（3）律师办理拆迁法律业务，应把有利于社会稳定作为自己的社会责任，把促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。

（4）律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。

1.5 本操作指引的业务适用范围

本操作指引适用于律师代理与上海市城市房屋拆迁、征地拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师为政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人提供拆迁法律咨询、受托调查、起草修改拆迁方案、起草修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁工作人员、参与与拆迁有关的评估、听证、谈判、行政裁决、强制拆迁、行政复议、仲裁诉讼活动等拆迁全过程的法律服务。

律师代理城市规划区内涉及军事设施、教堂、寺庙等宗教设施、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

第二章 城市房屋拆迁前期准备和评估

第一节一般规定

2.1.1 概念界定

（1）房屋拆迁前期准备阶段，是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。

（2）搬迁期限，是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者裁决规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。

（3）拆迁期限，是指完成整个拆迁工作所规定的期限。

（4）城市房屋拆迁评估，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对房地产市场价格进行的评估。

（5）房屋拆迁评估时点，为房屋拆迁许可证颁发之日。拆迁分期实施的，以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁评估时点。

（6）房屋拆迁评估报告的有效期，为房屋拆迁许可证的拆迁期限，包括拆迁的延长期限。

特别提示：集体土地房屋拆迁不适用本章。

2.1.2 法律依据

（1）《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号文，由国务院于2001年6月13日公布，自2001年11月1日起施行）；

（2）关于印发《城市房屋拆迁工作规程》的通知（建住房[2005]200号，由建设部于2005年10月31日发布，自2005年12月1日起施行）；

（3）《城市房屋拆迁评估指导意见》（建住房[2003]234号，由建设部于2003年12月1日公布，自2004年1月1日起施行）；

（4）《房地产估价机构管理办法》（建设部令第142号，由建设部于2005年9月27日发布，自2005年12月1日起施行）；

（5）《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（上海市人民政府令第111号，由上海市人民政府于2001年10月29日公布，自2001年11月1日起施行）；

（6）关于贯彻执行《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》若干意见的通知（沪房地资[2001]673号，由上海市房屋土地资源管理局于2001年12月10日公布，自2001年11月1日起适用）

（7）《关于建立房屋拆迁工作有关制度的通知》（沪房地资拆[2003]297号，由上海市房屋土地资源管理局于2003年8月13日公布，自公布之日起施行）；

（8）《上海市房屋拆迁评估管理暂行规定》（沪房地资市[2002]67号，由上海市土地资源管理局于2004年3月29日以沪房地资权[2004]114号文修改，自2004年4月1日起施行）；

（9）《上海市房屋拆迁评估鉴定暂行规则》（由上海市房地产估价师协会于2002年4月16日公布，自公布之日起施行）；

（10）关于印发《上海市城市房屋拆迁评估技术规范（试行）》的通知（沪房地资市[2002]66号，由上海市房屋土地资源管理局于2002年2月5日公布，自公布之日起施行）。

2.1.3 城市房屋拆迁的前提条件

本市需要拆迁房屋的建设单位应当向拆迁房屋所在地的区、县房地局提出申请，取得房屋拆迁许可证后，方可拆迁房屋。

重大市政建设项目拆迁房屋，应当向市房地资源局提出申请。

第二节前期准备的内容

2.2.1 拆迁资格

拆迁人和拆迁单位在拆迁前期准备阶段，应具备以下资质并取得以下文件：

（1）拆迁人、拆迁单位应具有拆迁主体资格与资质；

（2）拆迁工作人员应持有上岗证；

（3）拆迁人应取得国有土地使用权批准文件；

（4）拆迁人应取得建设项目批准文件；

（5）拆迁人应取得建设用地规划许可证；

（6）拆迁人应取得拆迁许可证。

2.2.2 拆迁人、拆迁单位的前期准备

（1）调查拆迁基地被拆迁人的基本情况（拆迁基地的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等）。

（2）确定拆迁范围后，核实拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动：

1）新建、改建和扩建房屋及其附属物；

2）改变房屋和土地用途；

3）建立新的房屋租赁关系；

4）分列房屋租赁户名。

（3）举行制定拆迁方案的听证会。

（4）制定拆迁计划与拆迁方案，拆迁方案应载明如下事项：

1）拆迁四至范围；

2）拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量，公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）；

3）拆迁户数；

4）拆迁期限；

5）拆迁基地分期实施拆迁的情况；

6）拆迁补偿安置资金总额的预算；

7）申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、安置房屋的价值量，及后续资金分期到位计划；

8）实施拆迁的方式。

（5）拆迁人应备有不低于补偿安置资金总额30%的拆迁补偿安置资金，并设立专用存款账户。补偿安置资金与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，拆迁人应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。

（6）核实安置房源的产权是否清晰、无权利负担。

（7）核实安置房源的数量是否达到拆迁基地被拆迁人总户数的70%，安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到本市公共建筑设施配套要求。

2.2.3 拆迁人、拆迁单位应当注意的问题

（1）区、县房地局不得作为拆迁人，也不得接受委托实施拆迁。

（2）不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。

（3）须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁，不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的，应当按规定办理规划、土地批准手续，并向颁发原拆迁许可证的区、县房地局申请变更拆迁范围。

（4）拆迁必须在规定的拆迁期限内完成。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向区、县房地局提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。拆迁期限累计超过一年的，延期拆迁申请由区、县房地局报经市房地资源局核实后给予答复。

（5）建设项目若在拆迁期限内发生转让，应当经区、县房地局同意后，办理房屋拆迁许可证变更手续；区、县房地局应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的，由受让人继续履行；项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

2.2.4 被拆迁人、房屋承租人的前期准备

（1）核实拆迁人、拆迁单位的拆迁资质和相关文件；

（2）核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项；

（3）参与制定拆迁方案的听证会，并发表意见；

（4）核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性；

（5）核实拆迁人拆迁补偿安置资金的到位情况；

（6）核实安置房源的产权、负担、数量、质量及设施配套情况。

第三节 城市房屋拆迁评估

2.3.1拆迁评估机构的确定

1、房屋拆迁评估机构的资质

从事房屋拆迁评估的房地产评估机构，应当为获得一、二、三级房地产评估机构资质许可的房地产评估机构。未获得房地产评估资质许可以及虽获得三级房地产评估资质但尚处于暂定期内的房地产评估机构，不得接受房屋拆迁评估委托、出具评估报告或者价格咨询报告。

一般情况下，拆迁当事人应选择综合实力较强、社会信誉良好的房地产评估机构对拆迁房屋进行评估。

2、房屋拆迁评估机构的确定方式

（1）被拆迁人投票确定。采取投票方式的，应根据投票结果，按照简单多数的原则，得票数第一位的为拆迁基地的评估机构，第二位的为重新评估机构。拆迁人应将投票结果进行公告。

（2）拆迁当事人协商确定。采用协商确定的，应由全体拆迁当事人通过协商一致后，确定评估机构和重新评估机构。

（3）抽签确定。采用抽签方式确定评估机构的，应同时确定重新评估机构。

特别提示：

（1）拆迁当事人可以要求区县监察委、街道办事处等共同监督拆迁评估机构确定的过程；

（2）评估机构和评估人员与拆迁当事人不得具有利害关系，也不得是拆迁当事人本人。

2.3.2 拆迁房屋评估委托合同的签订

同一拆迁范围内，拆迁人只能委托一家评估机构进行评估，并与其签订书面的房屋拆迁评估委托合同。房屋拆迁评估委托合同应包括以下内容：

（1）双方当事人的姓名或者名称、住所；

（2）委托评估的被拆迁房屋的性质、用途、面积；

（3）评估的价值标准及评估方式；

（4）需要双方当事人提供的资料及提供方式；

（5）评估报告的交付日期；

（6）酬金及支付方式；

（7）违约责任；

（8）评估报告争议的解决程序及责任承担；

（9）合同争议的解决方式；

（10）需要约定的其他事项。

2.3.3 评估程序

（1）评估机构接受房屋拆迁评估委托后，不得转让、变相转让受托的评估业务。

（2）评估委托人应当如实向评估机构提供评估所需资料，协助评估机构开展现场查勘等工作。

（3）对被拆迁房屋进行实地查勘，查勘记录、拍摄被拆迁房屋状况的照片及录像、实地查勘记录应由实地查勘的评估人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

（4）评估机构应当按照拆迁评估委托合同约定的时间和要求完成评估，向拆迁人出具评估报告（包括分户评估报告）；如未按照约定的时间和要求完成评估，或者评估失实的，应当承担相应的责任。

（5）针对成片简屋、旧里及非成套独用居住房屋，拆迁人应当委托评估机构做抽样评估报告，且抽样评估样本比例不得低于同类被拆迁房屋建筑面积的5%。若抽样评估结果明显低于被拆迁房屋所处区域最低补偿单价标准的，拆迁人应当将抽样评估的结果在拆迁范围内进行公示，评估机构可以不再出具分户评估报告；但被拆迁人要求的除外。

（6）对于同一拆迁范围内既有国有土地，又有征用集体土地的房屋拆迁工作的，应分别依照不同的规定及标准进行评估。

（7）房屋所有权人或者房屋承租人拒绝评估时，评估机构可以参照被拆除房屋同区域、同建筑类型的房屋进行评估。如当事人对评估结果有异议的，可以申请鉴定。

（8）被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

（9）若评估依法代管的、产权不明确的房屋，评估机构应将评估报告（含技术报告）及评估过程中形成的有关评估资料同时提交给委托人，由委托人一并办理证据保全手续。

（10）评估机构应按照评估技术规范的要求收集各类资料并归档，并至少保留十年。

2.3.4 评估报告

评估报告的形式与内容应当具有真实性与合法性，评估报告的具体内容应该包括：

（1）委托方与受托方的姓名或者名称，住所；

（2）拆迁房屋的情况；

（3）拆迁房屋的评估时点；

（4）评估的原则和依据；

（5）拆迁房屋的评估结果；

（6）评估报告的有效期限；

（7）专职注册房地产评估师的签字以及评估机构的盖章。

评估委托人应当将分户评估报告送交被拆迁人。

2.3.5 评估异议

（1）如果拆迁当事人对评估报告有疑问或者异议，有可能导致原评估报告发生变更的，评估委托人可向原评估机构询问、申请复核。原评估机构应当对拆迁人、被拆迁人就评估报告提出的疑问向其作充分解释，解释内容包括拆迁评估的依据、原则、程序、方法、参数选取和评估结果产生的过程。

（2）拆迁当事人对评估报告有异议且评估机构不能充分解释的，可以另行委托其他评估机构重新评估。

（3）评估委托人就原评估机构的评估结果、复核结果有异议，或者另行委托评估的结果与原评估结果有差异，且协商达不成一致意见时，评估委托人可以在收到评估报告、复估结论或者重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。评估机构应当配合专家委员会的鉴定工作，向专家委员会提供评估报告、评估技术报告及鉴定所需的其他有关资料。

（4）若房地产价格评估专家委员会认为评估报告不合法、不规范、不合理的，由专家委员会指定其中一家评估单位进行再评估；而拆迁当事人对再评估仍有争议的，可以重新向专家委员会申请鉴定。

特别提示：房地产价格评估专家委员会成员不得与原评估机构、拆迁当事人有利害关系，不得是拆迁当事人本人。

第三章 城市房屋拆迁补偿与安置

第一节一般规定

3.1.1 概念界定

（1）房屋拆迁补偿安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定，就拆迁人因拆除被拆迁人的房屋，对被拆迁人予以货币补偿和安置或者产权调换补偿并对房屋使用人予以安置事项所达成的协议。

（2）价值标准房屋调换，是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

（3）面积标准房屋调换，是指拆迁居住房屋，实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的异地产权房屋调换。

（4）最低补偿单价标准，是指为被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价，本指引所称的单价，是指每平方米建筑面积的价格。

特别提示：集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

3.1.2 法律依据

（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；

（2）《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号文，由国务院于2001年6月13日公布，自2001年11月1日起施行）；

（3）《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》（建住房[2002]74号，由建设部于2002年3月27日公布，自2002年5月1日起施行）；

（4）《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（上海市人民政府令第111号，由上海市人民政府于2001年10月29日公布，自2001年11月1日起施行）；

（5）关于贯彻执行《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》若干意见的通知（沪房地资[2001]673号，由上海市房屋土地资源管理局于2001年12月10日公布，自2001年11月1日起适用）；

（6）关于印发《关于实施房屋拆迁面积标准调换的指导意见》的通知（沪房地资拆[2005]260号，由上海市房屋土地资源管理局于2005年5月9日公布，自公布之日起施行）；

（7）《关于上海城市房屋拆迁货币补偿安置资金交付和使用有关事项通知》（沪房地资拆[2002]289号，由上海市房屋土地资源管理局、中国人民银行上海分行于2002年6月17日公布，自公布之日起施行）；

（8）《关于发布本市城市居住房屋拆迁补助费标准的通知》（沪价商（2002）10号，由上海市物价局、上海市房屋土地资源管理局于2002年2月29日发布，自2001年11月1日起适用）；

（9）《关于本市城市居住房屋拆迁市场价补偿安置中价格补贴标准的通知》（沪价商[2001]51号，由上海市物价局、上海市建设和管理委员会、上海市房屋土地资源管理局于2001年12月27日公布，自2001年11月1日起适用）。

第二节 拆迁补偿安置协议

3.2.1 拆迁补偿的方式

（1）货币补偿；

（2）产权房屋调换。

特别提示：被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制：

（1）拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换，拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿；

（2）被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，只能实行产权调换，被拆迁人不能选择货币补偿。

3.2.2 订立拆迁补偿安置协议的主体

（1）拆迁私有房屋的，拆迁人应当与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议；拆迁公有房屋的，拆迁人应当与房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。

被拆迁人、房屋承租人以房屋拆迁许可证核发之日合法有效的房地产权证所载明的所有人和租用公房凭证、房屋租赁合同所载明的房屋承租人为准，由拆迁人按户进行补偿安置。

（2）拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议：

1）拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的；

2）拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的；

3）拆迁房管部门依法代管的房屋的；

4）拆迁宗教团体委托房管部门代理经租的房屋的。

特别提示：所谓执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，包括以下三类：

（1）由房管部门代理经租的私有居住房屋；

（2）落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋；

（3）1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系、执行政府规定租金标准，并且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。

（3）如果公有居住房屋承租人在本市的常住户口已注销的，补偿安置协议签订主体，由按照《上海市房屋租赁条例》的规定可以继续承租该公房的同住人签订补偿安置协议；同住人有多人的，应协商确定签订补偿安置协议的代表；无同住人的，由按照《上海市房屋租赁条例》的规定可以继续承租该公房的本市居民签订补偿安置协议。

3.2.3 货币补偿拆迁安置协议的内容